Deblocarea sumelor reținute antreprenorului cu titlu de garanție în cadrul contractelor ce cuprind clauze de tip FIDIC
Federația Internațională a Inginerilor Consultanți, prescurtată FIDIC, a fost înființată în anul 1913 și este formată din asociațiile inginerilor consultanți de pe plan național. FIDIC își propune să promoveze și implementeze strategii și standarde în materia executării lucrărilor de construcții și instalații.
În anul 2006, Ministerul Economiei și Finanțelor din România a semnat un Acord cu FIDIC, obținând dreptul de a traduce în limba română și de a include în legislație clauze contractuale standardizate, după cum urmează:
- Condiţii de Contract pentru Construcţii, ediţia întâi 1999 – FIDIC Roșu
- Condiţii de Contract pentru Echipamente si Construcţie, inclusiv Proiectare – FIDIC Galben, ediţia întâi 1999
- Forma Scurtă a Contractului, ediţia întâi 1999 – FIDIC Verde
- Condiţii de Contract pentru PAC/ Proiecte la Cheie, ediţia întâi 1999
Denumirile Condițiilor de Contract (roșu, galben, verde) au la bază culorile purtate de coperțile cărților în cadrul cărora au fost publicate.
Condițiile de contract ce au făcut obiectul acestui Acord pot fi adaptate de către fiecare stat în parte prin Clauzele Speciale. Astfel, instituțiile publice folosesc Clauzele Speciale (CSC) pentru a amenda clauzele contractuale ce fac parte din Condițiile Generale (CGC), astfel încât acestea să fie aliniate legislației/reglementărilor naționale.
De cele mai multe ori, procedura de adaptare a condițiilor de contract prin clauzele speciale vine în dezavantajul Antreprenorilor, mai ales atunci când se modifică acele dispoziții contractuale concepute pentru a fluidiza plățile lucrărilor executate.
De aproape doi ani echipa noastră îi este alături unui Antreprenor ce se află în executarea unui contract de execuție ce cuprinde clauze de tip FIDIC roșu și beneficiază de finanțare din fonduri europene, prin Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu.
Atunci când ești implicat într-un asemenea proiect trebuie să lucrezi „cot la cot” cu Reprezentantul Antreprenorului în șantier, fiind extrem de important ca departamentul juridic să fie informat cu privire la toate problemele sau dificultățile întâlnite de Antreprenor în execuție, în caz contrar existând riscul ca diversele pretenții ale Antreprenorului să fie respinse pe motiv că informarea Beneficiarului și a Inginerului Rezident nu s-a făcut în termenele contractuale.
Printre problemele ce ne-au fost încredințate spre soluționare în cadrul acestui proiect se numără și aceea că procedura de verificare a situațiilor lunare de lucrări și de plată era foarte greoaie, nu de puține ori Antreprenorul așteptând câteva luni pentru a-i fi achitate lucrările realizate.
Una dintre modalitățile prin care i-am venit în ajutor Antreprenorului a fost aceea de a verifica în ce măsură era posibilă deblocarea unora dintre sumele reținute de Beneficiar drept garanție, astfel încât Antreprenorul să-și acopere o parte din creanțele rezultate ca urmare a întârzierilor în achitarea situațiilor lunare de lucrări.
În acest mod am identificat faptul că la data de 19.11.2014 a intrat în vigoare Instrucțiunea Ministerului Fondurilor Europene privind plata sumelor reținute din certificatele de plată printr-un mecanism de garantare adecvat, în cadrul contractelor de lucrări finanțate prin Programul operațional sectorial Mediu din 05.11.2014 (Instrucțiuna MFE din 2014) publicată în Monitorul oficial din aceeași dată.
Prin această instrucțiune, Ministerul Fondurilor Europene (MFE) a dispus după cum urmează:
În vederea implementării noului mecanism, atât pentru contractele noi, cât și în cazul contractelor de lucrări aflate în implementare, se vor avea în vedere următoarele aspecte:
În cazul contractelor de lucrări care se derulează sub incidenţa condiţiilor de contract similare FIDIC, se va amenda subclauza 14.9 din cadrul CGC prin CSC, după cum urmează:
La sfârşitul subclauzei 14.9 se adaugă următoarele paragrafe:
Antreprenorul poate solicita în orice moment ca sumele reţinute, certificate de către inginer şi deduse din certificatele interimare de plată, să fie plătite de către beneficiar, cu condiţia ca antreprenorul să furnizeze beneficiarului, în prealabil, o garanţie bancară/un instrument de garantare pentru sumele reţinute, a cărei valoare să fie egală cu valoarea reţinerilor solicitate la plată.
Această garanţie va fi emisă de către o societate bancară/o societate bancară sau de asigurări şi va avea formatul anexat la contract ori un format aprobat în prealabil de beneficiar, în moneda şi cu valoarea cel puţin egală cu cea a plăţii. Garanţia va fi irevocabilă şi va prevede că plata garanţiei se va executa necondiţionat, la prima cerere a beneficiarului. Antreprenorul se va asigura că garanţia este valabilă şi în vigoare până la execuţia şi terminarea lucrărilor de către antreprenor şi remedierea oricăror defecţiuni.
Valoarea garanţiei (sau garanţiilor) pentru sume reţinute va acoperi, în orice moment, valoarea totală a sumelor care ar fi fost reţinute în aplicarea prevederilor subclauzei 14.3 [Prezentarea situaţiilor interimare de lucrări] subparagraful (c), deducându-se sumele care ar fi fost plătite în conformitate cu prevederile primelor patru paragrafe ale prezentei subclauze. Dacă, în orice moment, înainte de emiterea certificatului de recepţie la terminarea lucrărilor, valoarea garantată a sumelor reţinute este inferioară valorii totale a sumelor care ar fi fost reţinute în aplicarea prevederilor subclauzei 14.3 [Prezentarea situaţiilor interimare de lucrări] subparagraful (c), diferenţa va fi reţinută efectiv din certificatul de plată.
Așadar, MFE a creat un mecanism de restituire a sumelor reținute din certificatele interimare de plată (instrumente de plată ale situațiilor lunare de lucrări), cu scopul de a menține un echilibru în contractele ce conțin clauze tip FIDIC și pentru a răspunde necesităților Antreprenorilor din cadrul acestor proiecte de a dispune de rezerve în numerar care să le permită să susțină volumul crescut de investiții ce este pretins de beneficiar în asemenea cazuri.
Ca modalitate de implementare a dispozițiilor Instrucțiunii, se arată că autoritățile de management vor emite către beneficiarii proiectelor de investiții instrucțiuni privind mecanismele de amendare, prin act adițional, a condițiilor de contract, astfel încât prevederile Instrucțiunii să producă efecte. De asemenea, autoritățile de management și beneficiarii vor decide tipul instrumentului de garantare pe care-l vor solicita (garanție emisă exclusiv de o instituție bancară sau de o instituție bancară/de asigurări).
Totodată, beneficiarii proiectelor de investiții trebuie să propună antreprenorilor încheierea unor acte adiționale la contracte, în sensul amendării prevederilor referitoare la plata sumelor reținute.
Contractul despre care facem vorbire a fost semnat în anul 2013, anterior intrării în vigoare a Instrucțiunii MFE din 2014. Înainte de semnarea contractului, sub-clauza 14.9 din Condițiile Generale de Contract (CGC) a fost amendată prin Condițiile Speciale de Contract (CSC), însă nu avea același conținut precum cel din Instrucțiune.
Astfel, prin CSC, la sfârșitul sub-clauzei 14.9 din CGC s-au adăugat următoarele paragrafe:
Antreprenorul poate cere plata Sumelor reținute în schimbul transmiterii Autorității Contractante a unei garanții bancare. În astfel de cazuri, Inginerul va aproba și Autoritatea Contractantă va efectua plata către Antreprenor a sumelor asociate Sumelor Reținute, după obținerea garanției ce va fi în formatul și emisă de o entitate aprobate de către Autoritatea Contractantă , în valoarea și moneda egale cu cele ale plății ce trebuie efectuate. Antreprenorul poate crește gradual valoarea garanției bancare în conformitate cu estimările transmise potrrivit sub-clauzei 14.4. (Graficul de plăți). Valoarea garanției bancare va fi totuși egală cu limita sumelor reținute specificată în Anexa la Ofertă atunci cât totalul tuturor plăților aprobate (exclusiv plata în avans, deducerile și restituirile sumelor reținute) depășesc 70 de procente din valoarea de contract acceptată.
Antreprenorul va asigura că garanția este validă și în vigoare până când Antreprenorul a executat și terminat Lucrările și a remediat orice defecte, așa cu este specificat pentru Garanția de Bună Execuție în sub-clauza 4.2. Returnarea garanției se va face în locul eliberării celei de-a doua jumătăți a sumelor reținute potrivit prevederilor paragrafului secund al sub-clauzei 14.9, în timp ce Antreprenorul va fi îndreptățit, după emiterea Procesului Verbal de Recepție la Terminarea Lucrărilor recomandând recepționarea cu sau fără observații a Lucrărilor, la o reducere a valorii garanției bancare corespunzător primei jumătăți a Sumelor Reținute.
Din simpla lecturare a acestora am sesizat faptul că acestea nu respectau exigențele impuse prin Instrucțiunea MFE din 2014, ceea ce înseamnă că se impunea amendarea sub-clauzei, astfel încât Antreprenorul să poată solicita restituirea sumelor reținute în schimbul prezentării unei polițe de asigurare, iar nu numai a unei scrisori de garanție bancară.
În consecință, ne-am adresat Beneficiarului cu o cerere de modificare a contractului, astfel încât acesta să fie în acord cu dispozițiile Instrucțiunii din 2014, solicitând totodată ca tipul instrumentului de garantare ales să fie asigurarea emisă de o societate de asigurări, într-un format agreat de Beneficiar. Astfel, i-am solicitat Beneficiarului să aibă în vedere faptul că alegerea garanției emise exclusiv de către o societate bancară nu ar putea duce la realizarea efectelor urmărite de Instrucțiunea MFE din 2014 în cazul contractului nostru, întrucât ar însemna că, pentru a obține eliberarea sumelor reținute, Antreprenorul ar fi trebuit să pună la dispoziția instituției bancare o sumă egală cu suma pe care o solicită spre eliberare, în caz contrar societatea bancară nefiind de acord să-i pună la dispoziție o scrisoare de garanție bancară. Or, în acest context, cel puțin până la eliberarea sumelor reținute, Antreprenorul ar fi trebuit să dispună de o sumă în numerar egală cu cea pe care o solicita spre eliberare. Așadar, contravaloarea sumelor reținute ar fi rămas în continuare blocată în schimbul scrisorii de garanție bancară, ceea ce diferă fiind doar entitatea la dispoziția căreia s-ar fi aflat banii.
După numeroase discuții privitoare la legalitatea și oportunitatea acestei modificări a contractului, Beneficiarul a fost, în cele din urmă, de acord că amendarea contractului conform Instrucțiunii din 2014 nu este pentru acesta o opțiune, ci o obligație, sens în care părțile contractului au semnat actul adițional de modificare a sub-clauzei 14.9, iar Beneficiarul i-a restituit Antreprenorului sumele reținute după ce acesta din urmă i-a prezentat o poliță de asigurare într-un format agreat în prealabil.
În concluzie, se recomandă societăților de construcții care sunt angrenate în contracte de tip FIDIC să studieze îndeaproape mijloacele legale disponibile pentru a facilita fluidizarea remunerării constructorului, consultându-se, în acest sens, cu persoane care dispun de cunoștințele juridice necesare pentru a le veni în ajutor, susținând solicitările acestora de natură tehnico-economică și prin argumente întemeiate în drept.
foto credit: clydeco
Clauza de stabilitate din Contractul Individual de Muncă
Clauza de stabilitate din Contractul Individual de Muncă. Pârghiile pe care le au la dispoziție angajatorii pentru a-i ține aproape pe salariații în a căror pregătire profesională au investit sume considerabile de bani.
Articole aplicabile – art. 197, art. 198 din Legea nr. 53/2003 privind Codul Muncii
Conform Codului Muncii, atunci când inițiativa participării la cursuri de formare profesională îi aparține angajatorului, acesta din urmă trebuie să suporte și costurile acestor demersuri.
Așadar, pentru a fi aplicabile prevederile Codului Muncii în ceea ce privește suportarea cheltuielilor ocazionate de pregatirea profesională a unei persoane, angajatorul trebuie să semneze contractul individual de muncă cu salariatul înainte de a-l trimite pe acesta la cursuri. Facem această precizare întrucât ne-am întâlnit cu situații în care angajatorii, din dorința de a accelera procedurile, au achitat costurile unor cursuri de formare profesională anterior semnării unui contract individual de muncă cu persoana beneficiară a cursurilor. Într-o asemenea situație, inserarea unei clauze de formare profesională în contractul de muncă devine un subiect sensibil, angajatorul neputând face dovada unor cheltuieli suportate cu ocazia executării contractului de muncă, ci anterior încheierii acestuia.
Așadar, pentru a ne încadra în aria de reglementare prevăzută de art. 197 din Codul Muncii, înainte de a suporta orice fel de costuri de formare profesională, angajatorul trebuie să dea naștere raportului juridic de muncă dintre sine și salariat, prin semnarea unui contract de muncă.
Salariații care au beneficiat de stagii de pregătire profesională la inițiativa angajatorului și cu sprijinul financiar al acestuia pot suporta, conform legii, o îngrădire a dreptului de a solicita încetarea contractului de muncă din proprie inițiativă (prin demisie). Această îngrădire trebuie să facă obiectul unui act adițional la contractul de muncă, în cadrul căruia se inserează așa-numita clauză de formare profesională.
În privința conținutului clauzei de formare profesională, aceasta trebuie să conțină:
-
interdicția salariatului de a avea inițiativa încetării contractului de muncă;
-
durata pentru care se stabilește interdicția;
-
consecința nerespectării interdicției.
În ceea ce privește durata pentru care se stabilește interdicția, legea nu stabilește care sunt criteriile în funcție de care angajatorul și salariatul negociază acest aspect, însă în practică se are în vedere complexitatea muncii prestate de salariat, durata cursurilor de formare profesională, costurile cursurilor, importanța pe care o prezintă postul ocupat de salariat în cadrul societății angajatorului, intervalul de timp în care angajatorul îl poate înlocui pe acel salariat cu un altul, fără a-i fi prejudiciată activitatea.
Conform Codului Muncii, nerespectarea interdicției de către salariat determină obligarea acestuia la suportarea costurilor pregătirii profesionale, proporțional cu perioada nelucrată din durata de valabilitate a interdicției. Așadar, conform legii, dacă salariatul alege să demisioneze, prin nerespectarea clauzei de formare profesională, acesta ar putea suporta numai costurile avansate de angajator pentru cursurile urmate, iar nu o sumă stabilită arbitrar de către angajator.
Cu toate acestea, în practică se admite stabilirea unor despăgubiri mai mari decât strict costurile pregătirii profesionale, cu condiția ca și angajatorul să-și asume prin același act adițional obligația de a nu-l concedia pe salariat în aceeași perioadă pentru care salariatul își asumă obligația de a nu demisiona și sub aceeași sancțiune. Cu alte cuvinte, cuantumul despăgubirii poate fi mai mare decât costul formării profesionale numai dacă angajatorul, la rândul său, își asumă obligația de a plăti aceeași despăgubire dacă inițiativa încetării contractului îi va aparține.
Obligația angajatorului de a nu-l concedia pe salariat subzistă numai pentru motivele de concediere care nu țin de persoana salariatului, și anume, desființarea postului din organigrama angajatorului.
Așadar, în situația în care pe parcursul executării contractului de muncă se pune problema încetării contractului pentru motive care au legătură cu salariatul (abateri disciplinare, necorespundere profesională, inaptitudine fizică/psihică, arest preventiv) angajatorul poate înceta contractul fără a suporta vreo despăgubire.
În concluzie, deși legislația de dreptul muncii este restrictivă în ceea ce privește capacitatea angajatorului de a restânge sau condiționa dreptul salariatului de a înceta raportul de muncă din proprie inițiativă, practica și jurisprudența au creat anumite pârghii prin care efectul restrictiv al clauzelor de stabilitate este atenuat. În acest sens, s-a deschis calea asumării unor obligații reciproce de către părțile contractului de muncă, prin care se conferă un grad sporit de stabilitate raportului de muncă și, în același timp, se asigură dezvoltarea armonioasă a capacităților profesionale ale salariaților.
Credit foto: www.wbrtraining.ro